Das Markenrecht gibt dem Markeninhaber, der zugleich Hersteller des Markenprodukts ist, das Recht, den Vertrieb seiner Markenware zu gestalten. Er allein darf bestimmen, wo (= in welchem Land) die Ware auf den Markt kommen soll. Dieses Bestimmungsrecht verliert der Hersteller erst dann, wenn die Markenware durch ihn selbst oder mit seinem Willen in der Europäischen Union (EU) oder im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) in den Verkehr gebracht worden ist.

Es gibt allerdings Konstellationen, bei denen nicht ganz eindeutig ist, ob die Ware bereits auf dem Markt eingeführt ist oder nicht. Ein kürzlich dem Bundesgerichthof vorgelegter Fall beschäftigte sich mit der Frage, ob vom Markeninhaber dem Handel zur Verfügung gestellte Parfümtester in den Markt eingeführt worden sind, so daß die Tester verkauft werden dürfen.

Ist der Verkauf eines „unverkäuflichen Musters“ eine Markenverletzung?

Ein renommierter Parfümhersteller hatte gegen eBay geklagt, weil dort die von ihm für den Handel bereitgestellten und als „Tester“ gekennzeichneten Parfümflakons zum Verkauf angeboten wurden. Die Parfümtester wurden vom Hersteller im Wege eines selektiven Vertriebssystems gezielt nur an Händler abgegeben, die sich einem Vertragswerk unterworfen hatten. Der Vertrag sah unter anderem vor, dass dem Handel zur Verfügung gestelltes Werbematerial im Eigentum des Herstellers bleibt, soweit es nicht dazu bestimmt ist, an Verbraucher weitergegeben zu werden, und dass es auf Anforderung des Herstellers an diesen zurückzugeben ist.

Der Bundesgerichtshof (BGH) urteilte indes, dass die Parfümtester zum vollständigen Verbrauch ihres Inhalts durch die Endverbraucher bestimmt und dem Handel zu diesem Zweck überlassen worden seien. Der Hersteller könne keine Eigentumsrechte mehr an den Testern geltend machen. Vielmehr sei das Bestimmungsrecht des Herstellers erloschen, da die Parfümtester mit seinem Willen in den Verkehr eingeführt worden seien, und somit der sogenannte Erschöpfungsgrundsatz greift.

Der BGH wies auch die Argumentation des Herstellers zurück, die einfachere Aufmachung der Parfümtester sei geeignet, das für das Parfüm aufgebaute luxuriöse Image zu beschädigen. Der Hersteller habe laut Gericht diese Aufmachung für seine Tester selbst gewählt.

Sogar die Kennzeichnung als „unverkäufliches Muster“ bewertete der BGH nicht als markenrechtliches Hindernis für den Verkauf der Tester. Da der Hinweis auf die Unverkäuflichkeit nicht vom Tester entfernt oder unlesbar gemacht worden war, sei der Tester unverändert, also so, wie vom Hersteller an den Handel ausgegeben, verkauft worden. Dies sei keine Markenverletzung, so der BGH.

Im April 2007 hatte der BGH grundsätzlich entschieden, daß eBay für Markenverletzungen, die von eBay-Mitgliedern durch rechtsverletzende Angebote unter der Verkaufsplattform „eBay.de“ begangen werden, selbst auf Unterlassung haftet und dafür Sorge tragen muß, daß keine weiteren Rechtsverletzungen eintreten (siehe hierzu unseren Artikel „eBay haftet für seine Inhalte – Web 2.0 und Recht“).


Im Parfümtester-Fall wurde jedoch zu Gunsten von eBay entschieden, da der Verkauf von Parfümtestern über das Internetauktionshaus eBay eben gerade keine Markenrechte des Parfümherstellers verletzt. Ohne eine zugrunde liegende Rechtsverletzung besteht kein Unterlassungsanspruch des Markeninhabers gegen eBay.

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