Unter einem sogenannten Application Service Providing-Vertrag (im Folgenden „ASP“) versteht man einen Vertrag über die Erbringung von anwendungsbezogenen Dienstleistungen. Gegenstand eines solchen ASP kann jede einfache oder komplexe Dienstleistung sein, die vollständig IT-gestützt erbracht wird. Rechtlich einzuordnen ist dieser Vertrag mit einer Vielzahl von verschiedenen Leistungsschwerpunkten nur sehr schwer.

Gleichwohl der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.11.2006 den ASP als Mietvertrag charakterisiert hat, muss festgehalten werden, dass dies lediglich eine Einzelfallentscheidung ist. Eine endgültige rechtliche Einordnung und damit ein Ende der Diskussion über den Vertragscharakter des ASP ist hierdurch nicht erreicht.

Eine endgültige Einordnung in ein festes Vertragsmodell wäre angesichts der stetig wachsenden Anzahl von Application Service Providing-Verträgen in verschiedensten Anwendungsbereichen ohnehin zu früh. Eine Einordnung als Mietvertrag kommt wohl lediglich in solchen Fällen in Betracht, in denen Hard- und Software dem Vertragspartner tatsächlich zur eigenen Nutzung überlassen wird. Dieser Fall läge beispielsweise vor, wenn ein Betriebssystem mit aufgespielter Software in einem externen Rechenzentrum zur Nutzung bereitgehalten wird.

Diese Art des ASP steht heute nicht mehr im Vordergrund der Debatte. Vielmehr stehen aktuell Verträge im rechtlichen Fokus, bei denen man eine einzelne Softwarefunktion lediglich in Ausnahmefällen, jedenfalls nicht regelmäßig, nutzen möchte. In diesen Fällen können gerade auch die Abrechnungsverfahren rechtliche Fallstricke mit sich bringen. Hierbei treten verstärkt dienstleistungsähnliche Vertragsmerkmale in den Vordergrund.

Eine weitere rechtliche Hürde stellen die sogenannten Service Level Agreements („SLA“), sogenannte regelmäßig wiederkehrende Kontrollmechanismen der jeweiligen Anbieter, dar. Derartige Kontrollsysteme sind weder im Mietvertrags- noch im Dienstleistungs- vertragsrecht vorgesehen, so dass dem ASP auch ein werkvertragsrechtlicher Charakter zugesprochen werden muss.

Derzeit lässt sich aufgrund der stark variierenden Rechtsprechung in diesem Bereich feststellen, dass diese neuartigen Application Service Providing-Verträge jeweils nur im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Vertragsleistungen rechtlich eingeordnet werden können. Insofern ist es besonders wichtig gleich zu Beginn eines Projektes besonderes Augenmerk auf die Vertragsgestaltung zu werfen.

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